09
jun-2025
Esta es una versión extensa del artículo que publicamos la pasada semana en Expansión.
Desde el 3 de abril de 2025, con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2025, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia, la mediación se ha convertido en un requisito de admisibilidad de una demanda (Artículo 5. Requisito de procedibilidad). Llega así a nuestro ordenamiento jurídico la Common Law, es decir, un sistema jurídico ajeno al ordenamiento continental.
De este modo se cumple con las prerrogativas de la Unión Europea, que, tras la Directiva 2008/52/CE sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, obligó a los Estados miembros a regular la mediación civil y mercantil.
Tras esta directiva nacía, por ejemplo, la institución del “mediador concursal” para evitar llegar a un procedimiento concursal, con el objetivo de salvar ciertas empresas a través de un plan de viabilidad. Esta figura ha tenido un impacto muy pobre en la práctica jurídica, frente a los mecanismos jurídicos tradicionales, como ha demostrado la Directiva (UE) 2019/1023 sobre reestructuración preventiva y exoneración de deudas, que permitieron la moratoria contable a las empresas para no tener en cuenta determinadas pérdidas contables a la hora de valorar su situación patrimonial y evitar así incurrir en causa de disolución por pérdidas cualificadas, conforme al artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital.
Esta falta de resultados tangibles en el ámbito mercantil ha quedado reflejada en el Título II de la LO 1/2025, donde la materia concursal queda excluida de este ámbito debido a la existencia de normativas específicas que ya prevén soluciones adaptadas a las particularidades de las insolvencias empresariales.
Ahora bien, la nueva ley sí configura un procedimiento civil y mercantil donde las partes estarán obligadas a recurrir a mecanismos alternativos de solución de controversias (los “MASC”) antes de someter su disputa al examen de un juez. Se constituye así como un “requisito de procedibilidad”, estableciendo que no se admitirán demandas en el ámbito civil y mercantil si no se acude previamente a un MASC y se acredita el intento de negociación de buena fe, con las siguientes excepciones:
1) No será necesario recurrir a un MASC para determinadas actuaciones, como presentar una demanda ejecutiva o solicitar medidas cautelares previas a la demanda.
2) Debe existir identidad entre el objeto de la negociación y el objeto del litigio.
3) El proceso de negociación es, con carácter general, confidencial.
4) Tras acudir a un MASC, las partes deberán formular la demanda dentro del plazo de un año.
5) El coste dependerá del MASC elegido por las partes y del tiempo que se extiendan las negociaciones, ya que no será igual si negocian directamente entre ellas o si hay un tercero involucrado, como un abogado o un mediador.
6) El intento de negociación y la terminación del proceso sin acuerdo deben recogerse documentalmente y la prueba varía. Así, sin tercero neutral, servirá cualquier documento firmado por ambas partes, con constancia de identidad, profesionales intervinientes, fecha, objeto de la controversia, fechas de reuniones y declaración responsable de haber negociado de buena fe. Si no se produce negociación, basta con acreditar la recepción por la contraparte de la solicitud o propuesta, la fecha y que se ha podido acceder al contenido de esta. Con tercero neutral, el tercero deberá expedir, a petición de cualquiera de las partes, un documento en el que se haga constar la negociación de buena fe de ambas partes, o en su caso, el intento y la forma en que se ha realizado la citación efectiva. Los acuerdos logrados en un MASC se convertirán en títulos ejecutivos tras su formalización en escritura pública, su homologación judicial o la emisión del correspondiente certificado de conciliación registral.
7) Se entenderá que se ha producido la terminación del proceso sin acuerdo a los treinta días naturales desde que una parte efectúe una propuesta a la otra, sin que se alcance acuerdo o sin que se haya obtenido respuesta por escrito a dicha propuesta. O a los tres meses desde la primera reunión sin que se hubiera alcanzado un acuerdo.
Estas son las principales novedades en materia de MASC que ha introducido la Ley Orgánica 1/2025. Deberemos esperar a su puesta en práctica a partir del 3 de abril para conocer su efectividad real y cómo se interpreta este requisito de procedibilidad por parte de los tribunales a la hora de admitir o no una demanda.
Esto no es óbice para tener claro ya desde la práctica jurídica consolidada en nuestros tribunales que la efectividad de la mediación más allá del derecho de familia es seriamente cuestionable. Con la ley orgánica 1/2025 estamos nuevamente ante una nueva moda doctrinal de las universidades americanas, pues los MASC nacieron en el gobierno federal estadounidense en un contexto determinado y promovidos por el arbitraje interestatal en los procedimientos de resolución de desavenencias laborales-industriales tras el Crack del 29 y la Gran Depresión de la década de 1930. En este contexto de desigualdad social y laboral, y tras ganar las elecciones presidenciales Franklin Delano Roosevelt el 8 de noviembre de 1932, se comenzó a poner en práctica el denominado New Deal. En ese marco se aprobó la National Labor Relations Act, o “Ley Wagner”, del 5 de julio de 1935, norma fundamental para la mediación laboral.
Esta tradición estadounidense se bifurcó doctrinalmente en los años setenta y la mediación tomó dos direcciones opuestas, cuyo punto de partida fue, por una parte, el concepto de “Multi-door Courthouse”, término acuñado por el Prof. Frank Sander en 1976, por el que el sistema judicial debía asumir la tutela de la mediación. Y, por otra, surgió la noción de “Neighborhood Justice Center”, que planteaba la necesidad de escapar de la vía judicial institucionalizada a causa de los defectos intrínsecos del sistema procesal, como expuso Warren E. Burger, que fue Presidente del Tribunal Supremo y Constitucional federal de Estados Unidos (US Supreme Court) de 1969 a 1986 y bajo cuya presidencia el Tribunal Supremo estadounidense debatió y decidió algunos de sus retos sociales más importantes; señalaba en una de sus célebres frases que el sistema procesal era demasiado costoso, doloroso, destructivo e ineficaz.
Por tanto, la mediación extrajudicial estadounidense ajena al orden jurisdiccional y a la tutela estatal que había surgido en el ámbito laboral se consolidaba como la única vía legal posible para los pobres estadounidenses a los que, en lugar de facilitarles una justicia gratuita, se les condenaba a vías extrajudiciales por el costo de los litigios judiciales, ofreciéndoles una aplicación de justicia de «segunda clase», por carecer de los medios económicos para poder acudir a un modelo de justicia tradicional, que resulta extraordinariamente costoso.
Al optar por un acuerdo mediado, las partes no podían aspirar a ganar plenamente su caso, ya que renunciaban a la victoria judicial al aceptar una negociación consensuada. Nacía así la justicia restaurativa, por la que la justicia no se centraba en las demandas de las partes en conflicto, sino en la “capacidad de diálogo entre las mismas” para alcanzar una justicia restaurativa satisfactoria para ambas.
Para vender esta infamia, estudiosos del derecho como Lon Fuller, F. E. A. Sander, Roger Fisher, todos ellos de la “Harvard Law School”, se apresuraron a defender que era “el derecho acceder a la justicia a las personas que no tenían recursos económicos”. Nacía el denominado movimiento de libre acceso a la justicia, que supuestamente pretendía asegurar que todos tuvieran la posibilidad de acceder a un medio, “cualquiera que este fuera”, que lograse una solución al conflicto planteado, obligando a las personas de rentas más bajas de EEUU a que renunciaran a las garantías jurídicas de la tutela judicial efectiva de los tribunales.
Es preciso conocer que este mecanismo de mediación estadounidense no contenía ninguna norma relativa al procedimiento a seguir para aplicar los programas de MASC por parte de los tribunales, dejando “plena discrecionalidad a los jueces” en lo referente al desarrollo de estos métodos alternativos. Y si bien esta falta de regulación se vio por algunos como un acto plenamente coherente, para así evitar la judicialización de procesos que por definición eran completamente informales y flexibles, otros entendían que era primordial regular por ley determinadas garantías, como la confidencialidad, la neutralidad y la formación y cualificación del mediador.
Esta falta de regulación y de renuncia tácita a la tutela judicial efectiva de la parte débil económicamente en el conflicto dio como resultado un gigantesco descontrol que se intentó mitigar con la aprobación de la “Uniform Mediation Act”, en 2001, también conocida como UMA, modificada en 2003. El eje central de esta Ley era el de asegurar la confidencialidad. Sin embargo, no solucionaba la principal problemática del procedimiento de mediación, al promover la autonomía de las partes, dejando en sus manos las cuestiones de procedimiento que se podían establecer por acuerdo y no necesitan establecerse imperativamente por la Ley.
Esta laguna ha permitido a las grandes corporaciones estadounidenses crear el “Institute for Dispute Resolution”, una alianza supuestamente sin ánimo de lucro integrada por 500 grandes corporaciones norteamericanas y prestigiosas firmas de abogados, para la práctica y desarrollo de nuevas alternativas de resolución de conflictos empresariales. Ha diseñado procedimientos y reglas específicas para los MASC destinados a empresas e industrias pertenecientes a sectores tan diversos como la construcción, banca, seguros, alimentación, franquicias, para crear procesos específicos de “justicia alternativa”.
En definitiva, los MASC en EEUU han terminado expulsando de los tribunales a las rentas más bajas del país, dejando para los guiones de las películas de Hollywood al héroe anónimo que se enfrenta a las grandes compañías en busca de una indemnización porque la tutela judicial efectiva en los tribunales jamás la obtendrá.
Lo triste es que en España, en busca de adaptarse a modas foráneas pasajeras y peligrosas, se busca expulsar de la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE a muchos ciudadanos a los que se les pide que renuncien parcialmente a este derecho. Se trata de un construccionismo social propio de la justicia restaurativa pues como se sostiene en el preámbulo de la Ley 1/2025: "se debe recuperar la capacidad negociadora de las partes, con la introducción de mecanismos que rompan la dinámica de confrontación y la crispación que invade en nuestros tiempos las relaciones sociales. Para ello es necesario que no se degraden ni transformen en meros requisitos burocráticos”. Esto recuerda peligrosamente a la ley aprobada por la República Popular China a través de los “comités populares de conciliación”; como método alternativo de Mediación Popular que se aprobó durante el 11º Congreso Nacional, celebrado el 28 de agosto de 2010, con el objetivo de mantener “la armonía social y la estabilidad”, persuadiendo a las personas enfrentadas en una controversia para que llegasen a un acuerdo basándose en tres principios: respetar el libre albedrío y la equidad de las partes, no ingerir en sus derechos ni menoscabarlos en nombre de la mediación y observar la legislación y las políticas del Estado.
Partiendo de esta visión maniquea de la justicia restaurativa, la nueva ley orgánica 1/2025 parece estar diseñada para condenar por “conducta antisocial” a las empresas que acuden a los tribunales como primera opción para resolver sus conflictos. En otras palabras, la mediación societaria no supone un instrumento más flexible ni tampoco por principio permite a las partes encontrar soluciones jurídicas más adecuadas, pues el conflicto jurídico llega solo cuando el «sentido común» y las opciones negociadas más «realistas» han fracasado. Permitiendo concluir lo acertado del carácter voluntario de la mediación en la Ley 5/2012, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, así como lo profundamente inconveniente y antijurídico de haber optado por su obligatoriedad a través del requisito de procedibilidad en la nueva ley orgánica 1/2025 que parece obviar que no es indiferente que esa tarea se confíe o no a un órgano judicial, tanto en cuanto se hurta a los tribunales el control de las materias que permiten acudir a su cauce (art. 460 LEC 1881).
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Octavio Velayos González
Profesor de derecho constitucional Universidad de Salamanca
Of Counsel de Larrauri & Martí Abogados
