La economía de opción ha sido durante décadas uno de los pilares silenciosos del Derecho Tributario español. Como recordaba el profesor Ferreiro Lapatza, con la claridad que lo caracteriza, la economía de opción consiste en “la posibilidad de elegir entre varias alternativas legalmente válidas dirigidas a la consecución de un mismo fin, pero generadoras de alguna ventaja adicional respecto a las otras”. Y añadía —con un énfasis que hoy resulta casi profético— que “la opción por un negocio válido, lícito y real es jurídicamente intachable, aunque se haya elegido por su menor o nula carga fiscal”.

Sin embargo, ese principio ha entrado en una fase de franca erosión. La Administración Tributaria se ha lanzado, cada vez con mayor frecuencia, a calificar como simulación o fraude de ley lo que no es más que una opción legítima entre formas jurídicas igualmente válidas. El ejemplo paradigmático —y especialmente controvertido— aparece en las adquisiciones de cuotas indivisas de inmuebles, seguidas o no de la disolución del proindiviso. Cuando la operación se liquida por la modalidad de actos jurídicos documentados (AJD) en lugar de transmisiones patrimoniales onerosas (TPO), la reacción inspectora suele ser inmediata, intensa y difícil de justificar desde la lógica del sistema tributario.

Un problema conceptual: economía de opción, fraude de ley y simulación.

La confusión frecuente entre economía de opción, fraude de ley – lo que hoy se llama conflicto en aplicación de la norma - (art. 15 LGT) y simulación (art. 16 LGT) está en la raíz de buena parte de los excesos administrativos. 

Conviene recordarlo:

(1)    Economía de opción: elección lícita entre alternativas legales.

(2)    Fraude de ley (art. 15 LGT): utilización artificiosa de actos lícitos para obtener un resultado contrario a la finalidad de la norma.

(3)  Simulación (art. 16 LGT): cuando “tras la apariencia creada no existe causa alguna” (simulación absoluta) o cuando “tras el negocio simulado existe otro que es el realmente querido” (simulación relativa).

La doctrina y jurisprudencia distinguen perfectamente estas categorías. La Administración, en cambio, tiende a difuminarlas, especialmente en los expedientes que combinan la compra de una participación minoritaria en un inmueble con la posterior extinción del condominio. Y conviene advertir que la diferencia no es menor: no es lo mismo liquidar un 1,5 % de AJD que un 6 % de TPO, especialmente en comunidades autónomas como Madrid.

La sospecha automática: el “10% + 90%” convertido en dogma incriminatorio.

La sentencia 482/2025 del TSJ de Madrid afirma que la compra previa del 10% seguida de la adjudicación del 90% restante “es suficiente prueba indiciaria para considerar la existencia de simulación”. La argumentación es llamativa: se sostiene que el contribuyente entra “artificiosamente” en un proindiviso que carece de motivación económica.

Pero esta lectura plantea problemas serios:

Primero, presupone intenciones sin acreditarlas. Una finalidad fiscal no convierte un negocio en simulado. ¿Acaso sería inválida la operación de un inversor que adquiere un porcentaje de un inmueble procedente de una herencia conflictiva y posteriormente logra, con mejor fortuna, adquirir el resto?

Segundo, transforma la duración del proindiviso en un criterio jurídico inexistente. El ordenamiento no exige una duración mínima del condominio. Al contrario, asume su conflictividad estructural: “communio est mater discordiarum” (la comunidad —de bienes— es la madre de las discordias).
Tercero, ignora la propia ley que invoca. El artículo 400 del Código Civil es tajante: “nadie está obligado a permanecer en el condominio” y la división “puede pedirse en cualquier momento”.

Si el legislador permite disolver un proindiviso incluso 24 horas después de su constitución, ¿con qué fundamento puede interpretarse como indicio de simulación su ejercicio temprano?

El TSJ de Galicia corrige el rumbo: no es simulación, sino conflicto en la aplicación de la norma (fraude de Ley).

Frente a la visión maximalista del TSJ de Madrid, el TSJ de Galicia aporta un análisis jurídicamente impecable. En su sentencia 6690/2025, declara que las operaciones analizadas:
“son negocios plenamente transparentes sin que exista opacidad alguna desde el punto de vista jurídico”; no contienen apariencia sin causa, ni existe un negocio oculto distinto del realmente realizado.

Y concluye con claridad: “no estamos ante simulación del artículo 16 LGT, sino, en su caso, ante conflicto en la aplicación de la norma (artículo 15 LGT)”.

El tribunal gallego desmonta así la tesis administrativa: una operación fiscalmente motivada no es necesariamente una operación simulada. La motivación fiscal podrá, como mucho, activar el análisis del conflicto en aplicación de la norma, pero nunca justificar la anulación de negocios válidos y eficaces.

El problema de fondo: una Administración que presume la culpabilidad.

Como subraya la sentencia gallega, en demasiados expedientes la Administración parte de una presunción contraria a derecho: que el contribuyente “nunca quiso estar en proindiviso”. Esa imputación subjetiva, sin base probatoria sólida, es incompatible con un sistema tributario garantista.

El fraude no se presume, debe acreditarse. Sin embargo, este requisito —carga de la prueba— aparece con demasiada frecuencia relegado a un plano retórico.

Conclusión: defender la libertad de elegir la opción menos gravosa

La economía de opción no es un resquicio interpretativo: es una garantía constitucional derivada de la libertad económica y de la seguridad jurídica. El contribuyente puede elegir tributar por AJD si la operación encaja en su presupuesto de hecho, igual que puede elegir donar, vender, permutar o constituir un proindiviso. El sistema no exige optar por la vía más gravosa, ni penaliza la inteligencia fiscal.

Como señalaba el profesor Ferreiro, “la regla debe ser la economía de opción”: el contribuyente tiene derecho a situarse “en las zonas donde la tributación no haya llegado”. Mientras los negocios jurídicos sean válidos, reales y lícitos, ningún reproche merece que a través de ellos se obtenga un ahorro fiscal respecto de otras alternativas.

Convertir en sospechoso lo que el ordenamiento permite no solo erosiona la seguridad jurídica, sino que refleja una tendencia preocupante: la de un Derecho Tributario que, olvidando sus fundamentos, castiga la libertad del ciudadano en lugar de protegerla.

 

Manuel Cubiles. Abogado
Larrauri & Martí Abogados

Fiscal